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私募基金冷近期内投资者可解除合同 租赁合同订立的法律风险及防范

2019年12月25日  赤峰市律师   http://www.cflszx.com/

 陶志刚律师赤峰市律师,现执业于内蒙古善正律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

私募基金冷近期内投资者可解除合同

  经过近4个月的酝酿,《私募投资基金募集行为管理办法》于近日出台,并将自今年7月15日正式施行,其中明确私募基金冷近期内投资者可解除合同,该办法从私募基金募集环节的募集主体、募集程序、账户监督、信息披露、合格投资者确认、风险揭示、冷静期、回访确认、募集机构和人员法律等九个方面进行了明确规定,构建了一整套行业标准和业务规范,被称为史上最严私募新规。


  4月15日,中国证券投资基金业协会正式下发《私募基金募集行为管理办法》。该《办法》首先确立了私募募集行为标准、规划了行业募集行为路径、厘清了私募基金与各种非法集资的界限。


  限定私募基金合法募集主体


  《办法》明确了私募基金两类募集机构主体,即已在中国基金业协会登记的私募基金管理人自行募集其设立的私募基金,以及在中国证监会取得基金销售业务资格并成为中国基金业协会会员的基金销售机构受托募集私募基金。募集从业人员应当具有基金从业资格。《办法》同时明确了募集机构承担合格投资者的甄别和认定;引入资金账户监督机构,明确募集机构应当与监督机构签订监督协议,对募集专用账户进行监督,保证资金不被募集机构挪用,并确保资金原路返还。


  《办法》规定,募集程序依三个层次层层递进,首先,募集机构可以通过合法途径向不特定对象宣传的内容仅限于私募管理人的品牌、投资策略、管理团队等信息;其次,在通过调查问卷的方式完成特定对象确定程序后,募集机构可以向特定对象宣传推介具体私募基金产品;最后,募集机构完成合格投资者确认程序后才可签署基金合同。


  强制设置不少于24小时的投资冷静期


  针对此前私募行业的一些乱象,如提取管理费,长期不披露业绩等,《办法》确定了募集机构的多项募集行为义务。其中包括,在不特定对象群体中,通过投资者风险识别能力和风险承担能力问卷调查筛选出特定对象作为潜在客户,针对特定对象推介与其风险识别和承担能力相匹配的私募基金产品。充分揭示私募基金产品的风险,既保证私募性,又提示风险性。落实向合格投资者募集的要求,募集机构须实质审查合格投资者相关资质,要求投资者出具合格投资者的相关证明后方可签署合同,明确禁止非法拆分转让。


  此外,《办法》强制设置投资冷静期。《办法》第二十九条规定,募集机构在完成合格投资者确认程序后,应给予投资者不少于24小时的投资冷静期,投资者在冷静期满后经过回访确认方可签署私募基金合同。PE和创投基金的投资冷静期可参照私募证券投资基金,或自行约定。借鉴行业最佳实践、国际惯例以及《保险法》的规定,募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者,根据基金合同投资者在冷静期内有权解除基金合同。同时探索回访确认制度,由募集机构的非募集人员履行回访程序,进一步确认投资者的身份和真实投资意愿等,只有在确认成功后方能运用投资资金。


  朋友圈推销私募产品须经特定对象确认


  规范管理人及私募基金的推介行为。据悉,由于监管态度上的不清晰,过去私募行业基本上不做宣传,此次《办法》允许管理人合法宣传,但也更加清晰地划定红线,如推介时不能使用;安全、保证、承诺、保险、避险、高收益、无风险;等可能误导投资人判断风险的措辞,不能使用;欲购从速、申购良机;等片面强调集中营销时间限制的措辞,不能采用;业绩最佳、规模最大;等不具有可比性公平性准确性的措辞等等。


  推介材料必须由基金管理人制作


  《办法》强调,推介材料必须由私募基金管理人制作,且仅限私募基金管理人及其委托募集的基金销售机构使用,私募基金管理人应当对推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。此外还明确提出禁止的推介行为和禁止的推介载体,强调官方网站、微信朋友圈、报告会、电话、短信、电子邮箱等推介渠道必须经过特定对象确认程序。全面细化了私募基金推介的自律要求。


  上述《募集行为办法》正式生效时间为2016年7月15日。中国基金业协会表示,在《办法》发布到正式实施的3个月过渡期内,募集机构应当尽快完成相关行为整改和内部制度建设,切实做好配套准备工作。在办法正式实施后,中国基金业协会将严格按照《办法》的规定,严肃执行自律规则和行业标准,一旦发现违反本办法有关规定的情形将做出相应的自律处分,对违反法律、行政法规、中国证监会有关规定的情形,将移送中国证监会或司法机关进一步处理。







租赁合同订立的法律风险及防范

  租赁合同是企业经营中最常见的合同种类之一,虽然民法上已有许多法律文本对租赁合同的订立、履行等环境进行约定,但商业活动的复杂性、法律法规的抽象性和社会生活的超前发展仍然需要我们对租赁合同的风险具有预判性,能提前规避法律风险的发生,充分利用合同可以约定范围的广泛性,弥补法律法规和范本合同的局限性,规范更多的租赁合同内容,充分行使企业的租赁合同权利。


  租赁合同订立中的风险与防范


  租赁合同签订时主要存在四种风险需要防范:一是当事人主体资格方面的风险防范,合同一方当事人在签约前一定要认真审查对方当事人的主体资格。如果合同的对方当事人是企业,可以审查其营业执照或到当地工商行政管理机关去寻求帮助;二是租赁合同当事人的履约能力、资信状况方面的风险防范,对方当事人的履约能力及资信状况对租赁合同的履行是至关重要的。如果对方无履约能力,对另一方当事人来说,不但不会带来任何经济利益,反而会造成不应有的经济损失。在实践中,要搞清对方的资信情况,主要是看其营业执照,了解注册资金、经营范围、企业经济性质、法定代表人或企业负责人等。


  另外,可到当地工商行政管理机关去查询,或通过对方的老客户,从侧面了解对方的资信状况;三是租赁合同双方当事人意思表示方面的风险防范,意思表示是把内心旨在发生一定效果的意愿对外表示出来的行为。合同双方当事人在订立租赁合同时,其意思表示一定要真实,意思表示不真实情况下订立的租赁合同无效。实践中,如果一方当事人发现自己签订合同时对合同的主要事实有重大误解,这种误解将导致自己在合同中的利益受到极大损害,当事人应及时提请法院或仲裁机关对此合同予以撤销,但是,法律关于某些民事行为可以撤销的规定并不能被当事人滥用。当事人对应当知道或根据各种情况推断其已经了解的事实不能声称有误解,由此签订的合同无权要求有关机关予以撤销。




  某铝厂与甘肃某物流有限公司租赁合同纠纷案


  2010年10月15日某铝厂将老厂区土地和资产出租给甘肃某物流有限公司并签订租赁合同。合同约定租赁期限为20年,到期后自动续期5年,租金每年450万元。某铝铁路专用线2011年8月起可使用,铁路专用线未使用前租金为每年180万元。


  合同还约定了租赁物的交付时间和使用管理、租赁费的给付时间、税费承担、违约、合同终止和争议解决等条款,合同主要条款齐全。甘肃某物流有限公司以铁路专用线至今未开通为由,每年支付租金180万元,而某铝厂要求每年支付450万元,双方发生争议。该铝厂希望将2010年10月15日至2011年6月30日共八个半月的时间拟作为筹备期,并于2011年6月30日向某铝厂提出了免交三个月租金的申请,2011年7月7日该铝厂负责人批示同意面交租金,但双方在未签订补充协议的情况下直接免交租金三个月,减少租金45万元。




  订立租赁合同过程中,要保证合同内容的合法合规性,案例中租赁期限过长且超过法定期限。合同约定租赁期限为20年,到期后自动续期5年,实际租期为25年。违反《中华人民共和国合同法》第214条租赁期限不得超过20年的规定;后续双方在未签订补充协议的情形下直接减免租金,存在不合规风险。




  对于企业租赁合同的订立,企业法律顾问要依法依规审核,对于违反法律强制性的合同条款应当坚决提出修改意见。如在签订租赁合同后需要对此合同内容进行变更,需要履行合同变更程序,签订书面补充协议,以保障合同的顺利履行。




  《中华人民共和国合同法》


  第二百一十四条租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。






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律师:陶志刚[内蒙古]

内蒙古善正律师事务所

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